Documento elaborado por la magistrada de la Corte Suprema de Justicia, doctora Juana Méndez Pérez y los asesores Neyther López y Sabino Hernández.

Análisis de la ley 779 a la luz de los principios constitucionales, tratados internacionales y leyes complementarias.
Aportes de lege ferenda.

1. - Desproporcionalidad de las penas y discriminación

El bien jurídico protegido por excelencia tanto por la constitución política, como por la norma penal sustantiva es la protección a la vida[s1] . Esto lo vemos incluso por ubicación geográfica en los textos. Así en el código penal, la parte especial inicia con los delitos contra la vida y dentro de este contexto esta el femicidio.

Artículo 4. Derecho a la Vida (pacto de san José)

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Veamos el siguiente cuadro comparativo y la proporcionalidad aplicada en materia de penas.
Homicidio

138 cp.

Parricidio
139 cp.
Asesinato
140 cp.
Femicidio
Art.9- 779
Homicidio Imprudente.
Art. 141 cp.
10-14 años
15-20 años
20-25 años
15- 20 años
20-30 años
15- 20 años
20-25-30 años
01 – 04 años
04 - 08 años

Como podemos observar, en el delito de parricidio y asesinato el sujeto pasivo es el hombre quien tiene igual protección en cuanto a la proporcionalidad de la pena que la que se impone al autor del delito de femicidio.

En el delito de asesinato, parricidio y femicidio, la agravación de las penas se basa en las formas de ejecución delictiva (mayor dolo- mayor pena) y en las cualidades especiales de los sujetos. En este sentido no hay violación al principio de legalidad ni de igualdad.

2.-Juez Natural y Juez de Exepción

Arto. 34 Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas:
2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez competente ni llevado a jurisdicción de excepción.

Art 159 Cn.: “Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial”.

Arto. 160 La administración de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia.”

El principio de juez natural constituye un elemento que forma parte de las reglas del debido proceso, es decir, es la garantía constitucional para que todo fallo sea justo y legal.

El principio del juez natural significa que ninguna autoridad puede determinar la composición de un tribunal para que juzgue un caso concreto, después de ocurridos los hechos que motivan ese juzgamiento, preservando así la imparcialidad e independencia de quienes administran justicia.

El tribunal o juez que juzgará determinado caso (Vo.Gr. jueces especializado en violencia) deben estar previamente constituido a los hechos que conocerá, de lo contrario, existe la probabilidad que ese tribunal sea expresamente conformado para favorecer o perjudicar a la persona sometida a juzgamiento. El principio busca evitar la manipulación del tribunal, garantizar la imparcialidad de los juzgadores, y la justicia del fallo.

A nivel de tratados internacionales, la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San José [s2] " en el art. 8 pfo. I referido a las Garantías judiciales establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

La creación de Órganos jurisdiccionales especializados[s3] en materia de violencia no crea “fuero atractivo” ni sustrae al acusado de esos delitos de su juez natural, al margen que su creación nace de una ley secundaria, la especialidad no tiene finalidad sexista, excluyente o de odio hacia los hombres, su finalidad está vinculada con la sensibilización de la problemática de violencia, sobre el conocimiento de tratados internacionales que abordan esta materia. Lo mismo se diría de la creación de jueces especializados en materia de familia, civil, penal, laboral, de adolescentes, cuya división atiende a la espacialidad de las disciplinas del derecho y no en cuanto a los sujetos intervinientes.

No debemos olvidar que la ley 779 dentro del preámbulo de la norma establece de forma clara: “Que la Constitución Política de la República de Nicaragua…reconoce ampliamente los derechos de las personas detenidas y las procesadas;…sus fuentes de interpretación[s4] establece en primer lugar la constitución política.”

Todos los principios constitucionales son relativos los cuales se conjugan y contraponen a otros de mayor relevancia así encontramos en el artículo 24 Cn. “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad, la patria y la humanidad. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común”.

En este orden de ideas, el justiciable cuenta con todos los mecanismos constitucionales que por sus propia naturaleza y preeminencia se activan desde que surge la imputación en materia de violencia. Las reglas de debido proceso deben cumplirse y la administración de justicia debe exigir con celo de las autoridades administrativas (policía y fiscalía) el cumplimiento efectivo de las garantías mínimas.

Dentro del conflicto de violencia de genero, también el hombre puede ser victima, a como hay hombres violentos hay mujeres violentas, sin embargo la historia, la cultura y los patrones androcéntricos marcan la pauta que el hombre ejerce mas violencia. El hombre que sufre violencia goza de protección en la justicia ordinaria.

3.- Política de Estado: Tolerancia Cero

El estado protege a la sociedad contra ataques a bienes jurídicos importantes, conminando ciertos comportamientos como intolerables al contrato social y hace uso del derecho penal para castigar conductas que afectan la seguridad de la sociedad. Sin embargo el poder punitivo del estado, se encuentra delimitado por el principio de legalidad que tiene como finalidad evitar el desbordamiento del carácter punitivo. Así mismo esta limitado por todas las garantías de las reglas del debido proceso que se activan desde la investigación administrativa a favor del imputado o acusado.

La política criminal, que es una de las políticas del Estado, diseña el marco jurídico de acuerdo a los intereses de la mayoría de la sociedad en relación a la selección de los bienes jurídicos más importantes y entre ellos está el bien jurídico vida, igualdad material, no discriminación, seguridad jurídica y justicia social reconocida tanto por la constitución como por tratados y convenios internacionales ratificados por Nicaragua[s5].

Recordemos que la sociedad es la seleccionadora de los bienes jurídicos importantes los cuales son catalizados por la máxima expresión de soberanía que constituye el poder legislativo. En este contexto, fue la misma sociedad Nicaragüense la que considero intolerable el abuso y discriminación hacia la mujer en el plano familiar, social, económico etc.

Los límites a la política criminal, están basados en los principios de legalidad y certidumbre, es un ejercicio racional y limitado, basado en la dignidad humana y en el respeto de los derechos fundamentales. El tema de la seguridad y el fenómeno criminal deben ser objetos de enfoque permanentes, consensuados y racionales, enfocándose la política criminal como una política de estado racional, coherente y consustanciada con los derechos fundamentales.

Una política criminal democrática debe enfatizar también en la prevención y ésta está dentro de los alcances del derecho represivo. La formulación de normas penales es uno de los instrumentos de la política criminal, pero no es el único, junto a ello también están las reformas procesales, la organización de la justicia, la celeridad, la transparencia, la prevención, la articulación con otras políticas de estado y el desarrollo de políticas sociales de educación, de cambios de patrones culturales de violencia, que también es una de las dimensiones a tener en cuenta al diseñar políticas de seguridad integrales. Vivir sin violencia, vivir bonito, vivir en paz, en armonía, vivir bien. Esos son los ejes transversales que debe contener una política de estado.

Por otro lado debemos recordar que Nicaragua reconoce en el plano internacional las convenciones CEDAW y BELEM DO PARA,[s6] en este contexto nuestra constitución establece en el art. 46 Cn.: “el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.

Con la promulgación de la ley 779 el estado de Nicaragua únicamente está cumpliendo con la efectividad del principio de igualdad material entre hombres y mujeres. “Se establece la igualdad [s7] incondicional de todos los nicaragüenses en el goce de sus derechos políticos, en el ejercicio de los mismos y en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, existe igualdad absoluta [s8] entre el hombre y la mujer.

Es obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país”. Artículo 48cn.

4.- El perdón de la victima y la mediación en materia de violencia de género

Cuál es la naturaleza jurídica de los criterios de oportunidad?[s9]
En el cpp encontramos la matriz de la naturaleza del proceso penal: “tiene como finalidad solucionar los conflictos de naturaleza penal y restablecer la paz jurídica y la convivencia social armónica, mediante el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la responsabilidad de los acusados, la aplicación de las penas y medidas de seguridad que en justicia proceda..”

Entre los criterios de oportunidad como política criminal de estado, los que son utilizados para descongestionar el sistema de justicia penal en delitos que por su escasa gravedad puedes prescindirse o mediarse antes de llevarlos a la justicia ordinaria. Entre ellos se encuentra la mediación, antes y durante el proceso. Los parámetros que utiliza nuestro legislador para su procedencia, desde la entrada en vigencia del CPP[s10] (antes de la vigencia de la ley 779) son:

1. Las faltas;
2. Los delitos imprudentes o culposos;
3. Los delitos patrimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o intimidación, y,
4. Los delitos sancionados con penas menos graves.

Podemos observar que nuestro legislador desde el año 2001 ya prohibía la mediación en los delitos patrimoniales graves en los que mediara violencia o intimidación en las personas. De ahí que los delitos contra la vida: homicidio doloso, parricidio, asesinato no sean mediables. La clasificación de estos delitos reviste la particularidad que son bienes jurídicos de escasa Lesividad y que admiten la restitución del daño o que los objetos muebles son restituibles. Así se puede restituir una silla, un hurto, una estafa etc.

Concordante con este precedente, la ley 779 [s11] consigna que los delitos contemplados en esa ley no son mediables.